.福建省龙海市人民检察院诉杨逸章故意伤害案

最高人民法院刑事裁定书

(2006)刑复字第121号

被告人杨逸章(外号木董)，男，1976年 1月24日出生，汉族，福建省龙海市人，小学文化，农民，住龙海市隆教畲族乡白塘村仓仔53号。2005年5月28日被逮捕。现在押。
福建省龙海市人民法院审理龙海市人民检察院指控原审被告人杨逸章犯故意伤害罪，附带民事诉讼原告人田玉宏、刘青荣、李士华、田超文提起附带民事诉讼一案，于2006年2月16日作出(2005)龙刑初字第278号刑事附带民事判决，认定杨逸章犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年；赔偿田玉宏等人经济损失人民币76 503．43元。宣判后，杨逸章和附带民事诉讼原告人在法定期限内均没有提出上诉，检察院也没有提出抗诉。龙海市人民法院依法逐级报请本院核准。本院依法组成合议庭，对本案进行了复核。现已复核终结。
经复核确认，2005年1月20日9时许，被告人杨逸章在其堂叔杨旺进的房屋旁边，发现拾荒者田学山的编织袋内有杨旺进家的一张旧渔网，即持木棍殴打田学山，致田学山手臂、右肩等部位多处散在软组织挫伤，挫伤面积217平方厘米。田学山受伤后经送医院抢救无效于次日8时死亡。经法医鉴定，被害人田学山生前患晚期门脉性肝硬化、巨脾症、冠心病等严重疾病，在遭受外伤等诱因的作用下引起与肝脏连结的腹膜撕裂出血休克死亡。
上述事实，有公安机关查获的旧渔网、现场勘查笔录、现场照片、法医检验鉴定书和证人证言等证据证实，被告人杨逸章亦供认不讳，足以认定。
本院认为，被告人杨逸章用木棍殴打他人，并致人死亡的行为已构成故意伤害罪。但鉴于被害人死亡的主要原因是其生前患有严重疾病，杨逸章的伤害行为只是被害人死亡的诱因。杨逸章不应对被害人的死亡结果负全部责任。杨逸章虽不具有法定减轻处罚情节，但根据本案的特殊情况，可以在法定刑以下判处刑罚。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第六十三条第二款、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第二百七十条的规定，裁定如下：
核准福建省龙海市人民法院(2005)龙刑初字第278号以故意伤害罪在法定刑以下判处被告人杨逸章有期徒刑六年的刑事判决。
　　本裁定送达后即发生法律效力。
审　判　长　沈　亮
代理审判员　王蔚东
代理审判员　宋　莹
二00六年十一月十四日
书　记　员　杨　洋

余向栋注：这是一件十五年之前本人代理的案件，人民法院把本属于经济纠纷的案件当作犯罪处理，把人民中的某个人判定为“罪犯”。有感于在纷繁复杂的经济活动中怎样区分罪与非罪，怎样适应复杂变化的社会经济现象，立法怎样紧跟迅速发展的经济体制改革，写了这篇短文。十几年后回过头来看文章的立论还是正确的，也提出了问题。当时，邓小平同志南巡之前，人们还是“摸着石头过河”，许多事没有现成的答案。即使在今天，我们的多种经济成分并存、市场经济格局基本形成，社会还在不断前进，经济体制改革还在向纵深发展，科学技术迅猛发展，新的社会现象仍然层出不穷，人们的认识远远没有穷尽客观世界，我们仍必须谨慎行事，认真区分罪与非罪的界限，切忌混淆经济犯罪与经济纠纷。在罪与非罪不明晰的情况下，本着刑法抑谦的原则，就低不就高；或“减速馒行”、“一看、二馒、三通过”。

正确区分经济犯罪与经济纠纷
——兼谈对杨启信案的审理
刊于1992年，《律师》杂志

编者按:本刊1991年第四期刊登了张汉良律师《杨启信有罪吗？》一文，引起广大读者的关注。经过艰难历程，此案正在最高人民法院申诉，最高人民法院亦着手审理。余向栋律师来稿，就杨启信案的审理，谈正确区分经济犯罪与经济纠纷问题。本刊全文刊载，请读者联系张文一并研究，以明罪与非罪。
司法工作如何适应新形势发展的要求，在打击严重破坏经济犯罪的同时，保障无辜的人不受刑事追究，保障社会主义有计划的商品经济发展，这是摆在每一位司法工作者面前的一个十分严肃的课题。


作者：余向栋
杨启信案本身并不复杂，为什么对罪与非罪的认识差距有如此之大，其中的一个重要原因是人们对行为的社会危害性的评价不同，我国刑法理论认为，行为的社会危害性是犯罪的本质特征。行为的社会危害性作为评价对象是犯罪行为的社会属性，是不以人的意志为转移的客观存在。它反映了行为与社会之间的联系，反映了社会对人们行为的价值判断。历史时期不同，社会关系不同，行为的社会危害性有无和大小也不同。十一届三中全会以来，经济体制改革从农村开始，渐而推进到城市，工业、科技、文化、教育各条战线发生了深刻而巨大的变化。多元的经济结构代替了自然的产品经济，横向的经济联合又打破了以往的条块分割，使经济关系在更大的时空范围内得到运行。一些在产品经济条件下被认为具有社会危害性的行为，在有计划的商品经济条件下，不再具有社会危害性。如长途贩运，居间渔利，设店开厂，雇工转包等。杨启信所在的徐州市经济协作公司（甲方）与同案被告人王绍江所在的山东临沂市解放路新新综合商店（乙方）于1986年9月26日签订共同经营海鱼的合同，合同规定，由甲方提供货款４万元，乙方负责购销及一切运杂费用，结算分成以原始发票为依据，纯利润双方各半。事后双方一起去落实货源，因质量不合要求而未成。同年10月31日公司又提供２万元，继续共同经营，口头约定双方权利义务，如9月26日的合同内容。中共中央《关于经济体制改革的决定》指出：“要在自愿互利的基础上广泛发展全民、集体、个体经济相互之间灵活多样的合作经营和经济联合。”我国民法通则第五十二条规定：企业之间的联营，“由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。”可是，徐州市经济协作公司与山东临沂解放路新新商店的协作性联营关系有利于地区之间的横向交流，有利于不同的经济成份，发挥各自的优热，扬长避短调剂余缺，是符合改革的基本方向的，是符合中央关于经济体制改革和国家法律的，是应予以保护的。
面对纵横交叉的经济关系和错综复杂的经济现象，对司法人员无疑提出了新的更高的要求。一方面司法干部的观念，认识要适应由产品经济向商品经济的转轨把自己的思想从产品经济的束缚下解放出来。工作的重点转移到服务经济，保卫经济上来。对于长期习惯把司法机关的职能理解为专政工具的人来说，这个转轨变换的过程非一朝一夕之功。另一方面，在商品经济大潮下出现的犯罪，尤其是经济犯罪，也要求司法人员具备较高的业务素质和较强的认识能力及扎实的法学理论基础，不仅要精通刑法、刑事诉讼法，而且要熟谙民法、经济法（包括经济合同法、商标法、税法、金融法、保险法、商业法、自然资源法等等）；不仅要精通法律，而且要有丰富的社会实践经验，广博的科研以及相关学科的理论水平如司法会计学、社会学、心理学等等。在“重刑轻民”思想影响下，以为只要精通刑法就能办案的思想远远不能适应司法实践工作的需要，没有较高的政治素质和业务素质，在越来越繁重的任务面前将会日益捉襟见肘，力不从心。就本案而言，不仅有刑法问题还有民法和经济法问题。被告杨启信是经济协作公司的人秘科副秘书长，本不经手、经管钱、物，只是在法人代表公司经理的授权下，与新新综合商店代表王绍江协商并签订合同，公司经理与杨启信是民事法律中的授权与受委托，被代理与代理的关系。公司是否出资，出资多少决定权在法人代表公司经理。事实上与新新综合商店的联营关系是经理拍板的，２万元也是经经理的签发财务上才办理汇票的，没有公司经理的授权，既不可能与新新商店联营，也不可能出资２万元。我国民法通则第六十六条规定：“没有代理权，超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由于为人承担民事责任，本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的视为同意。”即使是按照公司经理的表白，经营拔毛机事先他是不知道的。作为法人代表发现了在合同履行过程中，没有按合同的约定实际履行（即应该经营海鱼而经营了拔毛机），也应立即表示异议或与对方交涉或撤回授权。但是公司经理并没有作出明确的否定的表示。何况有大量的证据表明与新新商店共同经营拔毛机，公司经理是事先同意的呢？
经济犯罪与经济纠纷易于混淆的另一个原因是立法滞后。经济体制改革广泛而深入的进行，打破了原有的经济格局。新的经济关系不断涌现。租赁制、承包制、中外合资、中外合作、外商独资、国营与集体联营、集体与集体联营、集体与个人联营、个人与个人联营、个人与个人合伙等等不一而足，加工承揽建筑施工、金融借贷、财产保险、产品购销、证券交易、广告传播……空前活跃。而法律在繁荣而复杂的经济生活面前却显得苍白无力，经济犯罪发案的速度比立法的速度快得多。原本就比较简约、原则的刑法规定已远远不能适应实践斗争的需要。立法机关为适应严惩经济犯罪的斗争的需要通过了若干补充规定，然而这些补充规定主要是提高了走私罪、投机倒把罪、盗窃罪、盗卖珍贵文物出口罪等经济犯罪的法总刑，并没有对罪与非罪，此啡与彼罪的界限作比较细致的划分，对实践中屡见不鲜的虚假广告，不正当竞争，高利盘剥，保险诈骗，合同诈欺，破产诈骗，证券诈骗以及泄露、刺探技术秘密等犯罪行为刑法仍然是空白。在法律落后于现实的情况下，正确区分经济犯罪与经济纠纷就是一件困难的事。控之者称有，辩之者言无，见仁见智各执一词，以挪用公款罪为例，该罪在刑法中没有规定，1988年1月21日人大常委会在《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中确定了这一罪名，以后最高人民法院才最高人民检察院又于1989年11月6日对上述补充规定作了司法解释，但是实践中依然对于挪用公款罪的主体、犯罪的客观方面、罪名的确定、颇多诘难。
徐州经济协作公司与山东临沂新新综合商店达成的联营协议是两个平等主体之间的经济法律关系，商业活动由于受市场的供求关系、资源、信息、质量、价格、经营决策等多方面的影响是会有风险的。联营双方应该按照协议的约定共享权利，分担风险。联营中的任何一方不能只享受权利，而不承担风险。如有盈利五五分成，发生风险也应对半分担。徐州公司的法人代表在经营发生风险的情况下推卸责任，于法不符。退一步讲，即使是公司的法人代表在不知晓的情况下，合同的另一方没有征得对方的同意擅自改变了合同的内容，是经营项目的改变，充其量也只是违反经济合同法的违约行为，不符合挪用公款罪的构成要件。本案所有的证据毫无二致地证明这二万元是用于联营的。杨启信在不同场合多次表示：“只要生意做成，这都是单位的事。”“我不管你买鱼还是做拔毛机生意，只要你把利润交上就行，别让我和×经理坐蜡。”本案没有任何证据能证明这二万元是挪归王绍江个人使用或者王绍江与杨启信二个合伙经营。人们不禁要问：经营拔毛机亏损了，被认定是挪作个人使用，如果盈利了，是不是还是挪用公款？经营拔毛机是挪用公款，经营海鱼是不是挪用公款？
笔者认为，在经济犯罪与经济纠纷不易区分的情况下，应该本着严肃、慎重、实事求是的态度，对于事实清楚，证据确凿，依据国家法律的规定，确实构成犯罪的坚决绳之以法，追究刑事责任；对于事实清楚，证据确凿，但是根据刑法规定在是否构成犯罪上尚不是十分有把握情况下的则不急于按犯罪处理，如果违反国家其他法律规定如违反经济法、行政法，可以按一般违法行为处理，否则则不宜冒然定罪处刑。至于在适用法律过程中的以权代法，弄权玩法，长官意志，非法干预，则是社会主义法制建设的障碍，应予坚决扫除。


江苏省徐州市人民检察院
起 诉 书
徐检刑字(1990)第102号

被告人王绍江，男，现年35岁，汉族，山东省临沭县人，高中文化，系农民，住山东省临沭县城关镇前于店子村。1990年4月12日经徐州市人民检察院批准逮捕，由徐州市公安局执行逮捕。
被告人杨启信，男，现年50岁，汉族，江苏省铜山县人，高中文化，系徐州市经济协作公司人秘科副科长，住徐州市黄河新村6号楼1单元301室。1990年4月12日经徐州市人民检察院批准逮捕，由徐州市公安局执行逮捕。
被告人王绍江、杨启信因诈骗一案，由徐州市公安局侦查终结，于1990年9月19日移送本院审查起诉，现已查明：
被告人杨启信，于1986年10月30日，故意隐瞒被告人王绍江借款同江西省进贤县李渡镇红桥村农民生产拔毛机的事实，以购鱼为名，骗取徐州市经济协作公司经理郭××的同意。后被告人杨启信按照被告人王绍江提供的汇款地址和帐号，将该公司公款２万元汇至李开云处，李除部分用于购买生产拔毛机原材料外，其余被挥霍。案发后，追回赃款1000元。 被告人王绍江，于1988年8月8日，利用山东省临沭县经济协作公司多次索要未缴的合同纸，与徐州市工艺美术工业公司供销经理签订购销成都产飞鸽牌加重自行车1000辆的合同，合同规定单价为173元，货款应于同年9月8日和9月28日两次付清。在合同签订后，被告人王绍江先后6次提取1150辆自行车（计价值198950元），分别运至山东省临沭县、河北省邢台市、平乡县、广宗县等地销赃。案发后，除追回现金6000元和216辆自行车外，其余自行车和所得赃款大部分用于抵债和购买汽车、汽油及挥霍等。
上述事实，有书证、证人证言、被告人供述等证据在卷，证据确实充分。
本院认为，被告人王绍江、杨启信无视国法，挪用公款，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百五十五条和全国人大常委会《关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定》第三条之规定，构成挪用公款罪。被告人王绍江，采取欺骗方法，骗取财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百五十二条之规定，构成诈骗罪，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百条之规定，特向你院提起公诉，请依法判处。

此 致

江苏省徐州市中级人民法院

代理检察员：周 脉 仁
1990年9月25日


江苏省徐州市中级人民法院
刑事判决书
（1 9 9 0）刑字第1 4 2号

公诉人：江苏省徐州市人民检察院代理检察员周脉仁。
被告人：王绍江，男，35岁，山东省临沭县人，高中文化，农民，住山东省临沭县城关镇前于店子村。1990年4月12日被逮捕，现在押。
辩护人：孟庆超，徐州市第三律师事务所律师。
被告人：杨启信，男，50岁，汉族，铜山县人，高中文化，徐州市经济协作公司人秘科副科长，住黄河新村６号楼1－301室。1990年4月1日被逮捕，现在押。
辩护人：张汉良，陕西省第二律师事务所律师。
江苏省徐州市人民检察院对被告人王绍江、杨启信挪用公款、诈骗一案，于１９９０年１０月４日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭进行公开审理。江苏省徐州市人民检察院代理检察员周脉仁出庭支持公诉。现查明：
被告人杨启信为帮助王绍江私人谋利，经与王绍江共谋，于１９８６年１０月３０日以王绍江与公司合伙经营海鱼的名义，欺骗领导，将公司的公款２００００元擅自挪用给王绍江进行生产拔毛机，案发后仅追回赃款１０００元，其余至今仍不归还。
１９８８年８月８日，被告人王绍江利用山东省临沭县经济技术服务公司的空白合同纸与徐州市工艺美术工业公司供销经理部签订购销１０００辆自行车（价值１９８９５０元）。分别运至山东省临沭县、河北省广宗县、平乡县、邢台市等地销赃。被告人王绍江除用１２２辆自行车抵债和换汽车外，所得赃款被其还债和购物及挥霍等。案发后，除被河北省平乡县人民法院扣押２８５辆自行车外，追回赃款３２１２５元，自行车２１６辆。
上述犯罪事实，有书证及证人证言等证据证实，两被告人亦有供述在卷，事实清楚，证据确实、充分，足可认定。
本庭认为：被告人杨启信身为国家工作人员，利用职务上的便利，采取欺骗方法挪用公款数额较大归个人使用，且又不退还，使被挪用的公款遭到不可弥补的损失，应以贪污罪论处。被告人王绍江属于共犯。另外，该被告人诈骗集体财物，数额巨大，情节特别严重。为严肃国法，保护公共财产不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十二条、第一百五十五条、第五十二第、第六十四条、第二十二条、第二十三条、第二十四条和全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第二条、第三条之规定，判决如下：
被告人王绍江犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年；犯贪污罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑十七年（刑期从判决之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，自１９８９年１１月２８日起至２００６年１１月２７日止），剥夺政治权利五年。
被告人杨启信犯贪污罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，自１９８９年１１月２９日起至１９９４年１１月２８日止）。剥夺政治权利一年。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二天起十日内，向本院提交上诉状及副本两份。上诉于江苏省高级人民法院。

审 判 长 徐 谦 逊
审 判 员 刘 成 明
审判员代理 孟 昭 伦
1990年12月24日
书 记 员 高 永


江苏省高级人民法院
刑事裁定书
(1991)刑－－上字第11号

上诉人：杨启信，男，50岁，汉族铜山县人，高中文化，徐州市经济协作公司人秘科副科长，住徐州市黄河新村６号楼1--301室，1990年4月12日被逮捕，现在押。
辩护人：张汉良，陕西省第二律师事务所律师
辩护人：余向栋，南京市第二律师事务所律师
被告人：王绍江，男，35岁，汉族，山东省临沭县人，高中文化，农民，住山东省临沭县城关镇前于店子村，1990年4月12日被逮捕，现在押。
江苏省徐州市中级人民法院1990年12月对王以（1990）刑字第142 号刑事判决书，认定王绍江犯诈骗罪，判处其有期徒刑15年，剥夺政治权利5年；犯贪污罪，判处其有期徒刑3年，决定执行有期徒刑17年，剥夺政治权利5年。认定杨启信犯贪污罪，判处有期徒刑五年，剥夺政治权利1年。宣判后，杨启信不服，向本院提出上诉。
本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。
查明：上诉人杨启信与被告人王绍江共谋，以经营海鱼的名义，骗取徐州市经济协作公司领导的同意，于1986年10月30日将该公司20,000元公款，擅自挪用给王绍江进行生产拔毛机的经营活动，案发后仅追回赃款1000元。
1988年8月8日，被告人王绍江与徐州市 工 艺美术 工 业公司供销经理部签订购销自行车的假合同后，先后６次提走该公司自行车1150辆（价值198950元），分别运至山东、河北等地销赃，案发后追回赃款32135元，自行车216辆，另被河北省平乡县人民法院扣押285辆。
上述犯罪事实，有证人证言、书证等证据证实，上诉人和被告人也有供述在卷，事实清楚，证据确实，足可认定。
本庭认为：上诉人杨启信与被告人王绍江共谋，以欺骗的方法挪用公款，归个人使用，且数额较大又不退还，应以贪污罪论处；被告人王绍江诈骗集体财物，数额巨大，已构成诈骗罪。原审人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百五十二条、第一百五十五条、第五十二条、第六十四条、第二十二条、第二十三条、第二十四条和全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第二条、第三条之规定，对上诉人杨启信及被告人王绍江的定罪量刑均是正确的，杨启信以“原审判决与事实不符，要求改判无罪”等上诉理由，经查，杨以欺骗的手法交公款挪作他用的事实不容抵赖，其上诉理由本庭不予采纳，据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十六条第（一）项之规定，特裁定如下：
驳回上诉，维持原判决。
本裁定为终审裁定，不得上诉。

张海清
杨 军
陈 忠
1991年3月4日
茅仲华


江苏省高级人民法院
刑事判决书

（1993）苏刑监字第8号

原公诉机关江苏省徐州市人民检察院。
原审被告人王绍江，男，38岁，汉族，山东省临沭县人，农民，住山东省临沭县城关镇前于店子村。现在江苏省第四监狱服刑。
原审被告人（原审上诉人）杨启信，男，53岁，汉族，铜山县人，原徐州市经济协作公司人秘科副科长，现在江苏省五图河农场服刑。
原审被告人王绍江、杨启信诈骗、贪污一案，江苏省徐州市中级人民法院于1990年12月4日作出（1990）刑字第142号刑事判决，原审被告人杨启信不服，提出上诉，本院于1991年3月4日作出（1991）刑一上字第11号刑事裁定，已经发生法律效力。杨启信仍不服，以原判与事实不符提出申诉，本院依法另行组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。
原审判决认定杨启信为帮助王绍江私人谋利，经与王绍江共谋，于1986年10月30日以王绍江与公司合伙经营海鱼的名义，欺骗领导，将公司的公款20000元擅自挪用给王绍江进行生产拨毛机的经营活动，案发后仅追回赃款1000元。
1988年8月8日，被告人王绍江利用山东省临沭县经济技术服务部签订购销1000辆成都产飞鸽牌加重自行车（价值198950元），分别运至山东省临沭县、河北省广宗县、平乡县、邢台市等地销赃。被告人王绍江除用122辆自行车低债和换汽车外，所得赃款被其还债和购物及挥霍等。案发后，除被河北省平乡县人民法院扣押285辆自行车外，追回赃款32125元，自行车216辆。
经再审查明：1986年9月29日原审被告人王绍江以山东省临沂市新新商店名义与杨启信所在单位签订了购销马蛟鱼的合同，由杨单位出资4万元，王负责购销及一切运杂费用，所得利润双方各半。由于货源不足，此合同未履行。同年10月，王为做拨毛机生意，又找杨启信借款，杨启信虽担任徐州市经济协作公司人秘科副科长、分管财务，并无权批准大笔借款。故二人合谋仍以做鱼的生意名义，向公司借款。杨启信向公司经理郭某某谎称王绍江搞到了鱼，郭交待由杨具体承办，并交待还以原马蛟鱼合同条款为借款条件。杨写了借据，由郭经理亲自签字批准，通过会计尹某某办理信汇支票，由王绍江写了收条。所以，杨启信并未利用职务之便挪用公款，不能构成贪污主体。
原判决认定1988年8月8日，被告人王绍江利用山东省临沭县经济技术服务公司的空白合同纸与徐州市工艺美术工业公司供销经理部签订购销1000辆成都产飞鸽牌加重自行车的假合同后，先后6次提走1150辆自行车（价值198950元）王绍江除用122辆自行车抵债和换汽车外，所得赃款被其还债和购物及挥霍，已构成诈骗罪。原判事实清楚，有王绍江供述，证人证言、原始合同等证据均记录在卷，证据充分。
本院认为：原审被告人王绍江为做生意资金不足，经徐州市经济协作公司领导批准借2万元购货款，杨启信与王绍江虽对借款用途进行了隐瞒，但其借款手续齐全，不属利用职务之便挪用公款，构不成贪污罪，应予纠正。原判决认定王绍江诈骗罪的事实清楚，证据充分，应予维持。本院依照《中华人民共和国刑法》第一百五十二条、第五十二条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十条第一款、第一百五十条规定，判决如下：
一、维持江苏省徐州市中级人民法院（1900）刑字第142号刑事判决中对王绍江诈骗的判决部分，即被告人王绍江犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年（刑期自1989年11月28日起至2004年11月27止），剥夺政治权利五年。
二、撤销江苏省徐州市中级人民法院（1990）刑字第142号刑事判决中对贪污罪的判决部分和本院（1991）刑一上字第11号刑事裁定，即杨启信和王绍江犯有贪污罪，判处杨启信有期徒刑五年，判处王绍江有期徒刑三年。
三、对杨启信宣告无罪。
本判决为终审判决。


审 判 长 王贵亮
审 判 员 张家琪
审 判 员 袁桂如

1993年3月29日
书 记 员 杨忠
　

广州中级法院关于许霆案前后量刑悬殊的释法答疑
许霆盗窃案判后释法与答疑
———广州市中级人民法院刑二庭庭长、法学博士甘正培答记者问
今年1月9日，许霆盗窃一案经广东省高级人民法院裁定发回广州市中级人民法院重新审判后，我院另行组成合议庭于2月22日再次公开开庭审理，今天公开宣判，认定被告人许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二万元；继续追缴被告人许霆未退还的犯罪所得173826元。记者在宣判现场专门采访了广州市中级人民法院刑二庭庭长、法学博士甘正培。
记者：甘庭长，请问对许霆盗窃案重审后法院认定的犯罪事实和证据的情况是怎样的？
甘：经我院重审查明，2006年4月21日晚21时许，被告人许霆到广州市天河区黄埔大道西平云路163号广州市商业银行的自动柜员机取款，同行的郭安山（已判刑）在附近等候。许霆持自己不具备透支功能、余额为176.97元的银行卡准备取款100元。当晚21时56分，许霆查询过银行卡余额后，在操作取款时无意中输入取款1000元的指令，自动柜员机即出钞1000元。许霆随即又查询了账户余额，发现仍有170余元，当其意识到银行自动柜员机出现异常，能够超出余额取款且不能如实扣账的情况后，于是每次输入1000元，连续操作55次（其中一次交易失败），共取款54000元。此时，在附近等候已久的郭安山来找许霆，看见许霆取了很多钱，之后，二人一起回宿舍，许霆将取得的钱放到宿舍后又和郭安山返回该柜员机处，许霆于当晚23时13分至23时19分持银行卡每次输入1000元连续取款16次，取款16000元。郭安山从许霆处得知自动柜员机出现了异常，也用自己的银行卡以同样方式取款。之后许霆又于次日凌晨零时26分至1时06分持银行卡每次输入1000元连续取款96次，每次输入2000元连续取款4次，共取款104000元。综上，被告人许霆先后171次共计取款175000元。由于许霆第一次取款1000元，是因自动柜员机出现异常，无意中提取的，故不视为盗窃，其后170次取款，因其银行卡账户中尚有余额176.97元，被扣账的174元不是非法占有的款项，故予以扣除，我院认定许霆盗窃的金额为173826元。许霆归案后至今未退缴脏款。
认定上述事实的证据确实、充分。主要有：
第一方面的证据主要是记录取款和扣账的流水清单。取款的流水清单证实了案发期间许霆的银行卡在自动柜员机成功取款171次，其中167笔每次取款1000元、4笔每次取款2000元，共计取款175000元；而扣账的流水清单则证实被告人许霆的银行卡账户内原有余额176.97元，案发期间取款171次，其中167笔每次扣1元、4笔每次扣2元，共计扣款175元，最后余额为1.97元。上述两方面的书证所记录的流水数据在取款、扣款的次数、余额上能够相互对应和吻合，证实被告人许霆的银行卡在自动柜员机上的交易情况是每取款1000元帐户扣1元、每取款2000元帐户扣2元，共取款175000元，账户共扣款175元的事实。
第二方面的证据是监控录像及截图，记录了案发期间许霆和郭安山在自动柜员机上取款的影像，记录的时间与取款和扣账的流水清单记录的时间相对应。
第三方面的证据包括银行的报案材料以及情况说明和相关人员的证言，证实了自动柜员机在案发当天由于运营商进行系统升级出现了异常，即指令取款1000元、出钞1000元，当帐户实际扣账1元的错误。
第四方面的证据是被告人许霆及郭安山的供述。许霆的供述证实了其明知自己的银行卡仅有170多元，却利用自动柜员机系统错误，在案发当晚至次日凌晨连续取款共计17万余元的事实。郭安山的供述亦予以印证。
上述书证、证人证言、视听资料、被告人供述等证据在时间、地点、账户余额、取扣款金额、取扣款次数以及柜员机出现的异常情况等方面均能层层对应、环环相扣，形成了完整、清晰的证据链，共同证实了本案事实。
记者：许霆是如何被抓获的？
甘：许霆取款后于2006年4月24日下午，未办理正式离职手续，即离开了原单位，携款逃匿。广州市商业银行发现许霆账户异常的情况后，经多方联系许霆及其亲属退款未果，于同月30日向公安机关报案，公安机关立案后将许霆列为犯罪嫌疑人上网追逃。2007年5月22日，许霆在宝鸡火车站进站被公安人员盘查时报告了真实姓名，但并未主动供述其涉嫌犯罪的事实。公安人员通过比对，发现许霆是被上网追逃的人员，遂将其扣留讯问，许霆才坦白了其涉嫌盗窃的事实。
记者：许霆曾在重审开庭时称他只是“替银行保管财产，没有想占有这笔钱”，许霆有犯盗窃罪的主观恶性及犯罪所必备的严重社会危害性吗？
甘：许霆在发现自动柜员机出现异常后，既没有向公安机关报警，也没有按银行卡上的电话号码联系银行相关部门，更没有像其辩解的那样在取款后向所在单位报告和上交款项，而是连工资都不要了便携款逃匿。由此可见，被告人许霆所谓“替银行保管财产”的辩解缺乏事实根据，有悖于常理，不具有可信性。
纵观许霆的整个作案过程及作案后的行为，许霆的主观恶性明显，其行为具有社会危害性。许霆取款前查询过自己银行卡余额，明知自己卡内只有170多元，第一次取款1000元后又查询了余额，在发现自动柜员机出现异常，能够超出余额取款且不如实扣账的情况后，连续、主动170次指令取款，时间前后长达3个多小时，直至其账户余额仅剩1.97元为止，在此过程中，许霆两次把脏款拿回宿舍，再返回现场取款。其取款的方式、次数、金额、持续的时间等客观事实均表明其主观上具有明显的恶性。许霆恶意占有银行资金达173826元，依据法律规定属于数额特别巨大，其行为严重侵害了银行的财产所有权和金融机构的资金安全，具有社会危害性。
记者：许霆的行为是否符合盗窃罪中“秘密窃取”的特征？
甘：我国刑法坚持主、客观相一致的定罪原则。盗窃罪中的“秘密窃取”，是指行为人采取主观上自认为不被财物所有者、保管者或者经手者发觉的方法，暗中窃取财物的行为，至于是否实际上已被当场发觉、是否事后马上被发觉、是否因行为人在窃取财物时留下身份识别标志而事后被发觉，均不影响“秘密窃取”的成立。许霆利用银行自动柜员机程序升级出错之机，多次恶意取款，自认为银行工作人员不会当场发觉。至于柜员机旁有监控录像只是银行的一种防范手段，并不影响许霆行为的秘密新特征。许霆供述明知其银行卡内仅有170余元，在第一次取款和查询后已意识到自动柜员机出现了异常，仍旧连续170次取款174000元，并供述“银行应该不知道”、“机器知道，人不知道”，这均证实了许霆实施取款行为时主观上自认为银行人员不能及时发现，故许霆的行为符合“秘密窃取”的客观特征。
记者：盗窃柜员机内的资金应当视为“盗窃金融机构”吗？
甘：根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定：“刑法第二百六十四条规定的盗窃金融机构，是指盗窃金融机构的经营资金，有价证券和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物，企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为”。自动柜员机是银行对外提供客户自助金融服务的设备，机内储存的资金是金融机构的经营资金。故许霆盗窃柜员机内资金的行为依法当然属于“盗窃进瑞机构”。
记者：我国《刑法》规定盗窃金融机构且数额特别巨大，最低法定刑是无期徒刑，而重审判决对许霆在法定刑以下量刑的依据是什么？
甘：许霆盗窃金融机构，数额特别巨大。没有法定减轻处罚的情节，反而在盗窃后携款逃匿，案发后又没有退赃。重审判决之所以对许霆在法定刑以下量刑，主要基于以下几点考虑：第一，许霆的盗窃犯意和取款行为是在自动柜员机出现异常的情况下发生的，与有预谋、有准备的盗窃犯罪相比，主观恶性相对较小。第二，许霆是利用自动柜员机出现异常，使用本人银行卡指令超出余额取款的方法窃取款项，与采取破坏性手段盗取钱财相比，犯罪情节相对较情。根据本案具体的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度，如果依据法定量刑幅度就低判处其无期徒刑仍不符合罪责刑相适应原则。考虑到许霆案的特殊情况，依照我国《刑法》第六十三条第二款关于犯罪分子虽然不具有刑法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚的规定，对其在法定刑以下量刑，判处有期徒刑五年。
当然，根据相关法律规定，本判决最终必须报请最高人民法院核准后方能生效。如果宣判后被告人许霆不提出上诉、人民检察院不提出抗诉，在上诉、抗诉期满后报请广东省人民法院复核。省高院同意原判的，再报请最高人民法院核准；如果省高院不同意我院判决，可以依法裁定发回重审。如果宣判后被告人许霆提出上诉或者人民检察院提出抗诉，应当按照第二审程序审理。上诉或者抗诉无理的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判，并报请最高人民法院核准；上诉或者抗诉有理的，应当依法改判，改判后仍判决在法定刑以下处以刑罚的，报请最高人民法院核准。
记者：许霆的行为为何不定侵占罪？
甘：根据我国《刑法》第二百七十条的规定，侵占罪是指将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为。而被告人许霆所非法占有的是银行放在自动柜员机用于经营的资金，该资金既不是他人的遗忘物、埋藏物，也不是银行委托许霆代为保管的财物，故许霆的行为不符合侵占罪的犯罪构成要件。
记者：还有人认为许霆的行为属于不当得利，法院如何认为？
甘：民法上的不当得利与侵财犯罪都存在不正当取得利益的情形，但是二者有本质区别，不当得利是除合同、侵权和无因管理之外导致债发生的一种根据，而侵财犯罪是一种严重侵权行为，比如抢劫也是不正当取得利益，但这显然不是民法上的不当得利。
本案中，许霆第一次取款1000元，其账户实际仅扣款1元，是在取款时因自动柜员机出现异常，无意中提取的，是民法上的不当得利。许霆多占银行的999元，银行可以通过民事救济途径要求其返还。但是，在第一次取款并查询了账户余额后，许霆已经意识到银行自动柜员机出现了异常，且自己的账户余额只有170多元，此时，仍基于非法占有银行资金的目的，再次取款，这已经是一种恶意侵占他人财产权益的侵权行为，当该侵权行为达到了严重的社会危害程度，触犯了刑事法律，就构成了犯罪。因此，许霆严重侵犯银行财产权益的行为不属于民法上的不当得利，其犯罪所得应当依法追缴，发还受害单位。
记者：贵院第一次对许霆判处无期徒刑，与这次判决相比量刑相差悬殊。你如何看待？
甘：本案经我院两次判决，都是认定许霆犯盗窃罪，且属于盗窃金融机构，数额特别巨大。依据法律规定，应当判处无期徒刑或者死刑。第一次判决没有适用《刑法》第六十三条第二款规定，所以在法定刑以内能低判处许霆无期徒刑。本案经省高级人民法院发回重审后，侦查机关、公诉机关补充了有关证据，我院对自对柜员机如何出现异常及发生什么异常等事实进一步查证，更深入论证了许霆行为的社会危害性、犯罪构成等问题。在认真听取控辩双方意见的基础上，充分考虑法律效果与社会效果的统一，根据本案的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度，对许霆予以从宽出发，在法定刑以下判刑。
当然，根据刑法第六十三条第二款的规定，下级法院如果决定在法定刑以下判刑，必须依法报请最高人民法院核准。如果最高人民法院核准了，判决方能生效。也就是说，立法为了实现罪责刑相适应，规定虽然不具有法定减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，也可以在法定刑以下判刑；但同时，立法对于此类判刑又作了严格的限制性规定，如果在法定刑以下判刑，必须报请最高人民法院核准。(本文来源：中国网 )


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